Как уже отмечалось выше, понятие «должная осмотрительность» впервые было введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Однако сама природа должной осмотрительности так развернуто как сегодня нигде не указывалась. Пунктом 10 указанного постановления указывалось, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом…» (выдержка из п.10 Постановления № 53). Пленум ВАС обращал внимание лишь на то, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств самостоятельным доказательством получения им налоговой выгоды не является. На практике же, «должная осмотрительность» воспринималась как использование компанией налогоплательщиком всех методов и способов по получению информации о контрагенте, предусмотренные законом.
В июне 2016 года ФНС России снова напомнила налогоплательщикам о необходимости проявления должной осмотрительности и способах проверки добросовестности контрагентов, утвердив Письмо ФНС России от 24.06.2016 № ЕД-19-15/104. И на сегодняшний день основными фактами, подтверждающими бездействие налогоплательщика по проявлению должной осмотрительности, для налоговиков могут стать:
- отсутствие государственной регистрации контрагента или регистрация по утерянному паспорту, на недееспособное лицо;
- отсутствие контрагента по указанному юридическому адресу;
- сдача контрагентом нулевой отчетности, в том числе ее непредставление в налоговую инспекцию;
- подписание документов по сделкам и хозяйственным операциям не установленными лицами.
Кроме этого, теперь налоговики стали обращать внимание на длительность взаимоотношений с контрагентами, аффилированность компаний, выступающих в качестве контрагентов компании налогоплательщика, являются ли они взаимозависимыми лицами.