Отказ директора (номинального директора) от руководства компанией.

Откуда берутся «номинальные» руководители и почему их услуги сегодня так  востребованы? Как правило, «номинальных» директоров назначают в случаях, когда учредители компаний преследуют цель скрыть так называемую аффилированность нескольких принадлежащих им компаний.  Ведь ни для кого не секрет, что довольно продолжительное время налоговые органы ведут открытую борьбу с «фирмами-однодневками» и вплотную занимаются выявлением взаимозависимых компаний. И если налоговики  признают компании взаимозависимыми, к их сделкам со стороны контролирующих органов будет повышенный интерес, целью которого является выявлением налоговых недоимок и доначисление налогов. Это, пожалуй, самая распространенная причина привлечения собственниками «номинальных» руководителей.

Хуже всего, когда номинальные руководители привлекаются для совершения нескольких значимых для владельцев бизнеса сделок, после проведения которых, компании с таким фиктивным руководством продают или выводят в другие регионы и там их бросают. Другими словами, происходит намеренное создание «фирм-однодневок» с фиктивным адресом и номинальным директором. Еще одной причиной привлечения номинального руководства является наличие у собственника бизнеса ограничения на право заниматься предпринимательской деятельностью, как в силу закона, так и на основании принятого в отношении него судебного акта. По большому счету, какая бы причина не служила принятию решения о привлечении номинального руководителя, делается это с одной единственной целью – уйти от ответственности.

Налоговый контроль организации: кого могут вызвать на допрос в налоговую инспекцию и порядок его оформления?

В связи с последними событиями, связанными с всероссийской компанией по выявлению «фирм-однодневок», налоговые органы стали гораздо чаще использовать вызовы руководителей компаний на допросы, с целью выявления «номинальных» руководителей. На сегодняшний день уже сложена довольно таки устойчивая практика таких проверок, в результате которых налоговые органы доначисляют компаниям с номинальными руководителями значительные суммы налогов, в первую очередь по причине «нереальности» хозяйственных операций с контрагентами налогоплательщика.

Арбитражные суды указывают, что налоговые органы имеют право вызывать налогоплательщиков с целью получения от них пояснений, в том числе вызывать руководителей проверяемых компаний налогоплательщиков для дачи показаний в качестве свидетелей (см. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.05.2016г. № Ф06-8745/2016 по делу № А12-27923/2015). В свою очередь, Федеральная налоговая служба РФ руководителей и главных бухгалтеров проверяемых компаний заведомо считают заинтересованными в исходе дела. Именно по этой причине высший налоговый орган  дает рекомендации территориальным налоговым инспекциям вызывать должностных лиц для именно дачи пояснений, а не получения от них свидетельских показаний, а составленный ими протокол допроса рассматривать в качестве документа, оформленного как пояснения налогоплательщика. Одновременно с этим директор или главный бухгалтер должны давать показания о деятельности компании, а не в отношении себя лично. Что касается судебных инстанций, суды признают в качестве допустимого доказательства по делу и допросы должностных лиц проверяемой компании, и пояснения налогоплательщиков (см. пп. 12 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ, пп.4 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, п.5.1. Письма ФНС России от 17.07.2013г. № АС-4-2/12837, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.05.2016г. № Ф06-8745/2016).

Для допроса директора, как правило, налоговики вызывают уведомлением по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 08 мая 2015 года № ММВ-7-2/189@ (см. Приложение № 2 к приказу). Сразу отметим, что за неявку в налоговый орган для дачи пояснений директору может быть назначен административный штраф в размере от двух до четырех тысяч рублей (см. ст. 19.4 КоАП РФ). В ходе допроса показания директора налоговый инспектор фиксирует в протоколе допроса. Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338@. В ходе допроса директор дает показания в отношении деятельности компании, а не в отношении себя лично, поэтому даже малейшее упоминание статьи 51 Конституции РФ, которая предоставляет право любому лицу не свидетельствовать против самого себя, налоговики расценят как отказ от дачи пояснений. С позиции судов, не предоставление директором компании налогоплательщика ответов на поставленные инспекторами в ходе допроса вопросы, касающиеся хозяйственных отношений с контрагентами, суды расценивают такие действия как факт совершения налогоплательщиком несуществующей сделки с целью занижения налогооблагаемой базы, а также не проявления таким налогоплательщиком должной осмотрительности (см. Постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013г. по делу № А05-957/2013, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2012г. по делу  № 18АП-2762/2011, Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.05.2014г. по делу № А74-5471/2013).

В большинстве случаев вызов руководителя на допрос в налоговую инспекцию происходит в рамках проведения в отношении компании выездной или камеральной налоговой проверки. Даже в тех случаях, когда срок проведения налоговой проверки завершен, налоговая инспекция вероятнее всего примет решение провести дополнительные мероприятия налогового контроля в отношении налогоплательщика, в отношении которого у налоговиков есть сомнения относительно его «реальности». Вне рамок налоговой проверки налоговики допросы стараются не проводить, так как суд может не принять такой протокол допроса в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу (см. Письмо ФНС России от 23 апреля 2014 года № ЕД-4-2/7970@, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03 июня 2016 года № Ф10-1572/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 февраля 2016 года № Ф08-198/2016). Исключения могут составить случаи, когда начатая выездная налоговая проверка в отношении налогоплательщика была приостановлена. В таких случаях, налоговый орган имеет право провести допрос должностного лица. И тут есть один важный момент! В рамках приостановленной налоговой проверки допрос не должен проводиться на территории проверяемого налогоплательщика (см. Письмо Минфина России от 18 января 2013 года № 03-02-07/1-11, Письмо ФНС России от 21 ноября 2013 года № ЕД-3-2/4395@, п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 года № 57). Также в качестве надлежащего доказательства арбитражные суды принимают протоколы допросов, которые были проведены налоговиками до начала проведения налоговой проверки в отношении проверяемого налогоплательщика (см. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 мая 2016 года № Ф04-1742/2016).

Исходя из этого, мы можем лишь прийти к выводу, что вызов на допрос в налоговую инспекцию Вашего директора или руководителя какого-нибудь из Ваших контрагентов может означать только то, что в отношении Вашей компании или в отношении Вашего контрагента начат предпроверочный анализ. Увеличить шансы налогоплательщика избежать включения в план выездных проверок помогут правдивые ответы директора на допросе с налоговыми инспекторами, которые в ходе допроса должны убедиться, что допрашиваемый директор не «номинальный», а действующий руководитель юридического лица. Поэтому директору лучше заблаговременно подготовиться к встрече с налоговиками, что бы у фискалов не сложилось мнение о номинальности руководителя, в противном случае вывод у инспекторов будет один – компания получает необоснованную налоговую выгоду!

Какими органами и в каком порядке может быть оформлен отказ директора от компании?

Последние несколько лет налоговые органы в борьбе с «фирмами-однодневками» все больший упор стали делать на допросы «номинальных» директоров таких фирм. Не так давно «номинальным» директором налоговики признавали лицо, которое отрицает свою причастность к проверяемой компании. Подобное мнение у налоговиков складывалось вплоть до 2016 года. Налоговые органы начали заниматься ведением информационной базы по допросам, в которую вносят пометки о фиктивности компаний. Эта база доступна между всеми налоговыми инспекциями страны. В связи с этим любые уклонения и отрицания директоров и учредителей на вопрос налоговиков об их участии в деятельности проверяемой компании откровенно чревато. Это говорит о том, что допрашиваемый директор который на допросе заявляет, что является действующим руководителем проверяемой компании, он без сомнений ответит на любой вопрос налоговиков, связанный с ее финансово-хозяйственной деятельностью. Вероятны случаи, когда  после получения показаний директора, проверяемую компанию могут снять с налогового учета в прежней налоговой инспекции, и не зарегистрировать в новой, так как по результатам допроса директора, налоговый инспектор может выявить, что проверяемая компания не только указала при регистрации фиктивный юридический адрес, но и имеет «номинального» директора. Приведем один пример из практики. В ходе допроса директора налоговиками был выявлен факт фиктивности проверяемой компании.

Налоговая инспекция продолжительное время занималась изучением бизнес-связей этой компании, в связи с чем налоговиками был проверен один из контрагентов проверяемого налогоплательщика. Налоговая инспекция не раздумывая, вызвала на допрос руководителя данного юридического лица, и в ходе его допроса выяснилось, что директор компании контрагента самый что ни на есть «номинальный». Выяснилось это очень просто, а именно на допросе он показал, что юридическое лицо зарегистрировал по просьбе друга, сам деятельности компании фактически не руководил, документов от имени компании не подписывал, доверенностей на подписание документов, будучи «номинальным» директором, третьим лицам не выдавал. По факту неоднократного изменения местонахождения компании ответил, что не знал, куда она переезжала и зачем. Далее налоговая инспекция полученные от «номинального» директора показания передала в суд, который, в свою очередь, обратил на них внимание и направил дело на пересмотр в первую инстанцию (см. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 июня 2016 года по делу № А12-34612/2015). Поэтому если Вашего директора вызывают на допрос, лучше подчиниться ситуации и явиться в назначенное время в налоговую инспекцию, так как любое уклонение от вызова на допрос может сильно навредить проверяемой компании.

А вот пример другой судебной практики. Решение налоговой инспекции арбитражным судом признано законным, поскольку из протокола допроса следовало, что директор являлся «номинальным», фактического участия в  деятельности компании не принимал, с заявителем сделки не заключал, с директором и  представителями компании заявителя вовсе не знаком (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2016 года по делу № Ф05-3503/2016). Еще один пример, в котором суд, основываясь на протоколе допроса, сделал аналогичный вывод можно увидеть в  Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 сентября 2016 года по делу № Ф01-3608/2016.

Фишка в том, что при судебном разбирательстве налоговая инспекция, ссылаясь на положения налогового законодательства, не выдает налогоплательщику протокол допроса, поскольку формально протокол допроса содержит налоговую тайну. Однако в таком случае налогоплательщик может получить на руки выписку из протокола допроса. Отсюда нередко случается, что некоторые заданные в ходе допроса вопросы и данные на них ответы директора в акте налоговой проверки могут быть описаны не полностью. Но как мы видим из примеров судебной практики, признательные показания директора контрагента могут не спасти проверяемого налогоплательщика от доначислений НДС. По факту, казалось бы, директор на допросе подтвердил, что документы подписывал лично, но в силу некоторых причин (усталости, волнения, спешки) не был до конца уверен в своих ответах и дал под протокол нечеткие показания. Причиной дачи директором нечетких показаний может быть обычный человеческий фактор, ведь в действительности бывает так, что допросы руководителей длятся целый день, с утра и до вечера. Инспекторы часто сами намеренно путают допрашиваемое должностное лицо, задают повторяющиеся вопросы, заданные с другой формулировкой, применяют различные методы психологического давления. Вообще со стороны процедура допроса налоговиками  все больше и больше напоминает следственные действия.

Короче говоря, теперь отвечая на допросе на вопросы налоговых инспекторов о  компании-контрагенте, допрашиваемое должностное лицо честно заявляет, что является «номинальным» директором. А все что такое лицо будет утверждать дальше, чтобы подтвердить реальность проверяемой сделки или хозяйственной операции, из разряда «документы подписывал лично» или «с контрагентом встречался лично» налоговиков вряд ли заинтересует или разубедит. В результате, по окончании налоговой проверки налогоплательщик в решении налогового органа увидит следующую формулировку: «…Согласно протокола допроса лицо признало себя номинальным директором».

Правовые последствия «отказа» директора для самой компании и для ее контрагентов

Безусловно, сам факт того, что одно физическое лицо является директором сразу в нескольких компаниях, вовсе не говорит о том, что он является «номинальной» фигурой. Однако для налоговиков такой факт служит большей вероятностью для принятия решения вызвать такого директора на допрос в налоговую инспекцию. Это связано еще и с тем, что с 2016 года налоговые органы наделены правом проверять сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ на достоверность. В тот момент Федеральная налоговая служба России стала доносить территориальным налоговым инспекциям на местах все нюансы по проверке достоверности сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ (см. Письма ФНС России от 03 августа 2016года № ГД-4-14/14126@, от 03 августа 2016 года № ГД-4-14/14127@). В частности из разъяснений указанных писем следует, что налоговые инспекции должны выявлять теперь те компании, в которых единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) или учредитель (участник) являются массовыми.

Если компания имеет убытки или имеет хозяйственные связи с сомнительными контрагентами, а также, если компания предъявляет к вычету завышенные НДС, такую компанию налоговые органы могут включить в план выездных проверок. Указанные критерии рисков утверждены Приказом ФНС России от 30.05.2007г. № ММ-3-06/333@   (см. Письма Минфина России от 21.02.2017г. № 03-02-07/1/10004, от 14.02.2017г. № 03-02-08/7955, от 13.02.2017г. № ЕД-4-15/2518@). Начнут налоговики с предпроверочного анализа, вызовут на беседу руководителя компании, зададут пару наводящих вопросов. И тут риски включения компании в план выездной проверки будут зависеть напрямую от полученных от руководителя ответов. Если ему удастся полноценно и уверенно ответить на интересующие вопросы инспектора, риск попасть под выездную налоговую проверку у компании будет минимальным. А вот противоречивые и плавающие ответы руководителя или вовсе отказы от ответа на поставленные инспекторами вопросы, с большей вероятностью приведут к признанию такого руководителя «номинальным». Если допрошенный руководитель будет признан таковым, налоговый инспектор выставит требование изменить данные в ЕГРЮЛ. Если такая ситуация произойдет, единственным выходом из нее будет попытка доказать, что руководитель проверяемой компании «реальный».  Налоговые риски компаний по включению их в план налоговых проверок контролирующие органы определяют не только основываясь на результате своей работы, но и на основе сложившейся судебной практики (см. Письмо Минфина России от 12.09.2016г. № 03-01-11/53156). По рассматриваемому вопросу уже сложилась многочисленная и разнообразная практика, и за последнее время, в большей степени арбитражные суды занимают сторону налоговых органов. Поэтому, все Ваши контрагенты должны быть зарегистрированы в ЕГРЮЛ (см. Письмо Минфина России от 12 июля 2016 года № 03-01-10/41099). В случае если Ваш контрагент не зарегистрирован в ЕГРЮЛ, желательно не завязывать с таким контрагентом финансово-хозяйственные отношения, поскольку расходы от такого поставщика товаров или услуг  Ваша компания учесть не сможет. Также необходимо учитывать, что выписка из ЕГРЮЛ в отношении контрагента сама по себе не является самостоятельным доказательством проявления налогоплательщиком должной осмотрительности, а всего лишь подтверждает факт его государственной регистрации (см. Письма Минфина России от 16.10.2015г. № 03-02-07/1/59422 и ФНС России от 16.03.2015г. № ЕД-4-2/4124). Такую же позицию занимают арбитражные суды, которые отмечают, что информация о регистрации юридического лица в ЕГРЮЛ не свидетельствует о ее добросовестности или недобросовестности (см. Постановления АС Дальневосточного округа от 02.02.2017г. № Ф03-6266/2016, Северо-Западного округа от 30.03.2017г. № Ф07-1812/2017, Северо-Кавказского округа от 03.03.2017г. № Ф08-662/2017, Поволжского округа от 22.02.2017г. № Ф06-17592/2017). Поэтому запросив на контрагента одну лишь выписку из ЕГРЮЛ контролирующими органами не признается проявлением налогоплательщиком должной осмотрительности.

Вероятнее всего налоговики вызовут на допрос руководителя, если компания подала в налоговую инспекцию декларацию на возмещение НДС или оказалась в цепочке компаний, также возмещающих НДС из бюджета. Равно как и руководители компаний контрагентов также подвержены допросу налоговыми инспекторами. Так, если Вашим покупателем был заявлен к возмещению НДС, под допрос налоговых органов подпадут и руководитель компании-покупателя и Ваш. Если по результатам допроса налоговыми органы будет установлено, что кто-то из руководителей в цепочке контрагентов является «номинальным», более того станет отрицать свое участие в деятельности компании-поставщика или покупателя, в том числе если показания такого формального руководителя будут противоречить показаниям других опрошенных работником компании, для налоговых органов такие факты будут служить достаточно веским аргументом (см. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31 октября 2016 года № Ф09-9634/16, Постановление Арбитражного суда Дальне-Восточного округа от 19 февраля 2016 года № Ф03-442/2016).

На практике также имеют место случаи, когда в рамках налогового допроса, показания «номинального» директора подтверждаются почерковедческой экспертизой, свидетельствовавшей о том, что бухгалтерские и иные документы по сомнительной сделке подписывал совершенно другой человек (см. Постановление Арбитражного суда Московской области от 26 июля 2016 года № Ф05-10079/2016, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05 апреля 2016 года № Ф04-215/2016, Постановление Восьмого Арбитражного Апелляционного Суда от 18 февраля 2016 года № 08АП-14901/2015). Несмотря на вышеприведенную практику, некоторые суды считают, что формальный отказ директора компании-поставщика от участия в деятельности компании не является достаточным основанием для отказа в вычете НДС (см. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27 июня 2016 года № Ф06-9660/2016). Несмотря на имеющиеся противоречия в сложившейся судебной практике, показания директоров компаний-контрагентов, содержащие доказательства реальности совершенных сделок, судами будут трактоваться в пользу налогоплательщика (см. Постановление Арбитражного суда  Поволжского округа в Постановлении от 07 сентября 2017 года № А57-26509/201, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09 октября 2015 года № Ф06-1149/2015, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 мая 2015 года № Ф01-1681/2015).

Также существует позиция судов, согласно которой доводы налоговой инспекции о наличии в проверяемой компании фиктивно созданного документооборота без проведения допроса директора контрагента и почерковедческой экспертизы его подписей в бухгалтерских документах по сделке, являются неосновательными (см. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 июня 2016 года № Ф04-2393/2016). Если директор на допросе откажется отвечать на вопросы налоговых инспекторов, будет «плавать» в своих ответах, инспекторы сделают вывод о его «номинальности», а компанию «недобросовестной». Такое клеймо однозначно приведет к включению компании в план выездной налоговой проверки, а также дополнительно создаст проблемы контрагентам проверяемой компании.

Проблема в первую очередь в том, что на основании показаний директора проверяемой компании, ее контрагентам налоговый орган будет отказывать в вычете НДС, в том числе последуют отказы в признании расходов по прибыли по сделкам, совершенным с проверяемой компанией. Далее в адрес номинальных руководителей, участников и самого юридического лица последуют уведомления от налоговиков о представлении в налоговую инспекцию достоверных сведений или уточнить те сведения, которые уже содержатся в ЕГРЮЛ в течение тридцати дней с момента направления требования налогового органа о недостоверности сведений (п.6 ст.11 Федерального закона от 08.08.2001г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Если по истечении указанного срока от компании не поступит уточнений, налоговый орган внесет в ЕГРЮЛ запись о недостоверности сведений, представленных компанией при государственной регистрации. По данным Федеральной налоговой службы на конец 2016 года в ЕГРЮЛ уже было внесено около 20 тыс. записей о недостоверности сведений. Пока такая запись в отношении компании будет числиться в ЕГРЮЛ, мало кто изъявит желание сотрудничать с ней. Помимо этого, участники (учредители) и директор такой компании не смогут зарегистрировать на свое имя новую компанию, равно как не смогут участвовать в составе органов управления других компаний.

Дополнительно отметим, согласно Налогового кодекса РФ неявка или уклонение от явки налогоплательщика по делу о налоговом правонарушении в налоговую инспекцию без уважительных причин, влечет наложение штрафа в размере одной тысячи рублей (ст. 128 Налогового кодекса РФ). За неправомерный отказ налогоплательщика от дачи показаний по делу о налоговом правонарушении наказывается штрафом в размере трех тысяч рублей. Важным моментом является то, что налоговому инспектору нужно доказать наличие налогового правонарушения, а именно вынести акт выездной налоговой проверки, в рамках которой и были выявлены те или иные нарушения налогового законодательства. В противном случае вызываемый налоговиками свидетель вправе на законных основаниях не явиться на допрос в налоговую инспекцию. В таком случае любые угрозы со стороны налоговиков уголовным преследованием будут незаконны. При выявлении налоговиками признаков совершения проверяемым налогоплательщиком налогового преступления, фискалы направляют материал налоговой проверки в органы Следственного комитета, и уже они в соответствии со статьей 151 Уголовно-процессуального кодекса РФ будут вести работу по выяснению обстоятельств выявленного налоговыми органами налогового правонарушения. В такой ситуации все обвиняемые в налоговом нарушении лица подвержены принудительному приводу на допрос в следственные органы (ст. 113 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Именно поэтому очень важно понимать, что номинальное руководство деятельностью юридического лица на сегодняшний день очень рискованное занятие, ведь оно прямо подпадает   под статью 173.2 Уголовного кодекса РФ. Отметим, что раньше  применялась лишь статья 173 Уголовного кодекса РФ. Уже позднее были введены в действие еще две статьи 173.1 и 173.2. Уголовного кодекса РФ. С тех пор новые дополнения Уголовного кодекса РФ позволило  правоохранительным органам применять к номинальным директорам более жесткие меры. 

В заключение еще раз отметим, что компании, заведомо зарегистрированные с целью уклонения от налоговой ответственности без фактического ведения финансово-хозяйственной деятельности, обязательно попадут в поле зрение правоохранительных органов. Создатели таких компаний будут привлекаться к уголовной ответственности. Мы искренне надеемся, что подобные встречи с налоговиками Вас не коснутся. Но если рассмотренная в настоящей статье ситуация с Вами произошла, не забывайте, что показания директора играют решающую роль для Вашей компании. Чтобы убедиться в серьезности данного вопроса, можете посмотреть один свежий пример из судебной практики – Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 октября 2016 года по делу № Ф02-5663/2016. Поэтому будьте бдительны и заранее подготовьте своего директора к встрече с налоговиками, так как именно грамотные показания «действительного» директора помогут Вам отстоять правомерный вычет НДС по реальным хозяйственным операциям в случае возникновения судебного спора по инициативе налоговых органов.